quinta-feira, 17 de abril de 2014

Saldo de previdência é impenhorável se for para subsistência

Se as provas dos autos revelarem a necessidade de utilização do saldo de previdência privada complementar para a subsistência do participante e de sua família, estará caracterizada a sua natureza alimentar e, portanto, a impenhorabilidade dos valores. Este foi o entendimento majoritário da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou tese sobre o tema. 
 
A relatora, ministra Nancy Andrighi, considerou desproporcional a indisponibilidade imposta ao ex-diretor do Banco Santos Ricardo Ancêde Gribel. Com a decisão, foi determinado o desbloqueio do saldo existente em seu fundo de previdência privada complementar. 
 
Gribel presidiu o Banco Santos por 52 dias, a partir de 11 de junho de 2004. Com a intervenção decretada pelo Banco Central em novembro de 2004 — sucedida pela liquidação e, depois, pela falência —, Gribel e os demais ex-administradores tiveram todos os seus bens colocados em indisponibilidade, conforme determina a Lei 6.024/74. 
 
Divergência
Em 2005, após ter o desbloqueio negado na via administrativa, Gribel pediu ao juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo — onde tramita Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público, sucedido pela Massa Falida do Banco Santos — o levantamento dos valores mantidos sob indisponibilidade relativos a plano de previdência privada complementar. 
 
O pedido foi negado. O ex-diretor recorreu ao tribunal estadual, por meio de agravo, mas o pedido foi novamente negado. No STJ, o recurso especial foi rejeitado pela 4ª Turma, por maioria, ao fundamento de que o saldo de depósito em Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) não ostenta caráter alimentar e, portanto, é suscetível de penhora. 
 
Gribel, então, apresentou embargos de divergência no STJ para que a questão fosse levada a julgamento na Segunda Seção, composta pelos ministros da 3ª e da 4ª Turmas, órgãos que analisam matéria de direito privado. Ele citou julgamento da 3ª Turma (REsp 1.012.915), que reconheceu a impenhorabilidade dos fundos de previdência privada, “seja porque possuem natureza de pecúlio, seja porque deles resultam os proventos de aposentadoria”. 
 
Reserva financeira
Na aplicação em PGBL, o participante faz depósitos periódicos, os quais são aplicados e transformam-se em uma reserva financeira, que poderá ser por ele antecipadamente resgatada ou recebida em data definida, seja em única parcela, seja por meio de depósitos mensais. 
Ao analisar o caso na Segunda Seção, a ministra Nancy Andrighi ressaltou que o participante adere a esse tipo de contrato com o intuito de resguardar o próprio futuro ou o de seus beneficiários, garantindo o recebimento de certa quantia, que julga suficiente para a manutenção futura do padrão de vida. 
 
Assim, para a ministra, a faculdade de resgate das contribuições não afasta a natureza essencialmente previdenciária — e, portanto, alimentar — do saldo existente naquele fundo. “A mesma razão que protege os proventos advindos da aposentadoria privada deve valer para a reserva financeira que visa justamente assegurá-los, sob pena de se tornar inócua a própria garantia da impenhorabilidade daqueles proventos”, afirmou a ministra. 
No entanto, a ministra Andrighi advertiu que a impenhorabilidade dos valores depositados em fundo de previdência privada complementar deve ser avaliada pelo juiz caso a caso, de modo que, se as provas dos autos revelarem a necessidade de utilização do saldo para a subsistência do participante e de sua família, estará caracterizada a natureza alimentar. 
 
Impenhorabilidade absoluta
 O julgamento ficou empatado e foi definido pelo presidente da 2ª Seção. Em voto-vista, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou que não concorda com a penhora dos valores sem qualquer exame dos fatos pelo juiz, do mesmo modo que não defende a sua impenhorabilidade absoluta. Ele considerou o caso julgado peculiar, a ponto de justificar a flexibilização da regra da indisponibilidade, reconhecidamente rígida. 
 
Salomão observou que o ex-diretor do Banco Santos, aos 70 anos, está impedido de exercer qualquer cargo em instituições financeiras. Observou também que os recursos do fundo de previdência foram depositados ao longo de 20 anos, antes de Gribel entrar na diretoria do banco. Isso, no entender do ministro, demonstra a intenção de ter os recursos como alimentos futuros, não como mera aplicação financeira. 
 
“A questão relativa à impenhorabilidade, obviamente decorrente da natureza alimentar do capital acumulado no plano de previdência, deve ser aferida pelo juízo mediante análise das provas trazidas aos autos, tendentes a demonstrar a necessidade financeira para a subsistência da parte, de acordo com as suas especificidades”, concluiu. 
 
A seção, por maioria, determinou o desbloqueio do saldo existente em fundo de previdência privada complementar. Além do ministro Salomão, acompanharam a relatora os ministros João Otávio de Noronha, Paulo de Tarso Sanseverino e Antonio Carlos Ferreira. Votaram vencidos os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Villas Bôas Cueva e Marco Buzzi. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
EREsp 1.121.719

Fonte - Conjur

quarta-feira, 16 de abril de 2014

Mercado de loteamento deve adotar soluções mais seguras

Nas operações negociais entre proprietário de imóvel e empreendedor, que pretendem realizar loteamento ou incorporação imobiliária, têm ocorrido alguns obstáculos. Há dificuldades para conciliar interesses de ressalva e resguardo de garantia do direito do proprietário e as necessidades do empreendedor que pretende ter a disponibilidade do imóvel sem antes ter executado sua parte no empreendimento. Ou ainda: de este querer uma estrutura que lhe confira um melhor tratamento tributário.
 
Em situação de excesso de confiança da contraparte, há proprietários que ajustam contratos de parceria com prestadores de execução de loteamento, os quais se destacam por expertise no campo da realização de todas as tarefas. Essas tarefas legalmente competem ao proprietário do imóvel. A ideia da “parceria” é garantir a aplicação da disciplina tributária da “Parceria” prevista no Parecer Normativo CST 15/1984.
 
Sob esse regime tributário, o executor efetua os serviços beneficiados pelas vantagens fiscais da parceria, que não alcança a pura “prestação de serviços” de realização de empreendimento.
 
O proprietário acredita que o executor dos serviços o faça pelo interesse que ambos têm. Mas, frente a terceiros, o proprietário, como “dono do loteamento”, é o responsável perante os promitentes adquirentes de lotes, o Poder Público, as autoridades ambientais e o Ministério Público.
 
O fato de poderem os proprietários transferir o imóvel para uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), a título de integralização de capital, não exime de responsabilidades a SPE. Mas libera o proprietário, desde que o mesmo não participe da administração da mesma, ou se participar não cometa atos violadores da lei ou do instrumento societário. De toda forma, a transferência imobiliária acarreta vantagens tributárias para a sociedade ao ser tributada em percentual benéfico.
 
Dentre estas vantagens, destaca-se a possibilidade de opção pelo regime de apuração de imposto de renda pelo lucro presumido, o que leva a uma carga tributária efetiva de 6,73% sobre a receita (considerando os tributos diretos federais, IRPJ CSLL, COFINS e PIS) com percentual menor - 6,73-%) em vez de 48,25% sobre a receita no regime do lucro real. Esta vantagem sobrevive mesmo considerando o ônus de pagamento do ITBI ou de ganho de capital que pode ocorrer na conferência do imóvel para a SPE.
 
Esta matéria sobre lucros na transferência imobiliária sempre merece cuidados especiais para não se antecipar recolhimento de tributos sobre resultados apenas esperados, mas ainda não ocorridos.
Em outros casos, proprietários, já mais atentos aos eventuais riscos de descumprimento de obrigações do executor efetivo do loteamento, ou seja, do empreendedor de fato, passam a exigir deste a garantia hipotecária instituída sobre outros imóveis, que possam representar o valor das obrigações a serem cumpridas. Ou ainda: seguro de “performance” ou “cambial” com garantia bancária. Enfim, obrigações colaterais de garantia para assegurar, em princípio, um direito de regresso contra as consequências de inadimplemento do executor do loteamento.
 
Outros ainda resolvem alienar o terreno ao empreendedor que não pagará em moeda e à vista o preço da compra da área bruta, mas de outra forma como, por exemplo, com a emissão de nota promissória em caráter “pro soluto” pelo executor do loteamento como pagamento do preço nessa operação. Realiza, imediata e subsequentemente, uma novação por meio da qual a obrigação de pagamento da nota promissória é substituída por outra dívida.
 
Outra alternativa utilizada como meio de pagamento é a cessão de futuros recebíveis das vendas ou do resultado de um VGV (Valor Geral de Vendas) pré-fixado, com garantias, ou até mesmo sem elas. Este expediente assegura ao proprietário o distanciamento do litígio que terceiros possam vir a ter quanto a inadimplemento de obrigação cabível ao empreendedor, mas, não garante ao proprietário que transmitiu o imóvel, a certeza quanto ao inadimplemento da obrigação substituída.
 
Mesmos procedimentos vêm sendo aplicados às incorporações da Lei 4.591/1964. Porém, com as vantagens de outras nuances como, por exemplo, serem repassadas aos subscritores de unidades responsabilidades originais assumidas pela incorporadora frente ao proprietário. Ou ainda: ser ajustada a incorporação como “patrimônio de afetação”, o que minimiza o risco mas não exclui o proprietário ou a SPE, a quem transferiu o terreno, ao seu envolvimento no descumprimento do empreendedor, nas hipóteses em que o proprietário participa da administração da SPE e não atenta para o cumprimento das obrigações da sociedade.
 
Embora haja no mercado bom número de executores de loteamentos (parceiros) com grande competência e eficiência de resultados, que podem e, de fato, minimizam riscos ao proprietário da área de seus cuidados ou de preocupação de insucesso e de consequências práticas de envolvimento no negócio imobiliário, na verdade, isto não garante o que todos desejam: que a posição do proprietário, que colocou seu terreno no empreendimento, tenha a segurança de receber resultados futuros. Para tal finalidade, deve ser considerado, por outro lado, que o executor do loteamento também desejará ter, em contrapartida, a garantia de seus investimentos para execução do custeio da obra e serviços, que se agregarão ao imóvel conforme o Código Civil, como beneficiamentos ou transformações da área, não desejando que estes fiquem ancorados num imóvel do qual não tenham segurança, eis que apenas decorrentes de um contrato sem garantias e desprovido de efeitos reais.
 
Toda contratação deve ser equilibrada e as partes no desempenho de suas obrigações e de seus direitos devem contar com contrapartidas, e o quando possível de modo contemporâneo ou simultâneo.
 
Dentro deste espírito de equivalência de situações e de equilíbrio contratual, é possível fugir dos modelos acima, que, há décadas, vem sendo utilizado pelo mercado de loteamento e incorporações. Adota-se uma estrutura em que as posições do proprietário (inicialmente titulado de todas as garantias) e do empreendedor (inicialmente sem necessidade de garantias, pois ainda nada investiu) vão se invertendo em compensações a favor de quem está acrescentando valor à área e que precisará, por consequência, de mais proteção, face àquele proprietário que ficou estatizado no investimento e na obtenção de resultado.
 
Além de várias formas de conjugação de esforços para realizar loteamentos ou incorporações, o mercado tem adotado ainda outras para regular as relações proprietário e executor, que não excluía constituição de SPE por razões tributárias. Porém, sem o grau de equivalência de riscos, como adiante sugerida. São essas outras formas: sociedade em conta de participação (SPE), SCP, consórcio, Fundo de Investimento Imobiliário (FII), ou ainda por meio de Fundo de Investimentos em Participações Societárias (FIP). Todas as alternativas com suas vantagens e desvantagens que devem ser consideradas caso a caso.
 
Com a preocupação de equilibrar posições, é possível adotar uma solução mais trabalhosa, porém mais segura para ambos os contratantes com a preservação de benefícios fiscais mantidos pela SPE singela. Contudo, acrescido de um procedimento com a inversão de posição de capitalização. A inversão é feita em momentos contínuos e proporcionais à capitalização dos valores de créditos gerados de gastos de obras e serviços, feitos pelo outro sócio responsável pela execução, e assim aceito pelo sócio proprietário em relação aos limites que devem ser admitidos.
 
Assim, é aconselhável uma contratação pela qual uma SPE é criada com conferência de bens pelo proprietário do imóvel para que este detenha 99,99% do capital, subscrevendo o sócio empreendedor inicialmente uma participação simbólica, mas com a garantia de atingira integralização do seu percentual final no empreendimento. Aumenta-se a participação acionária do executor do loteamento com seus créditos de pagamentos de serviços e obras realizadas e na medida em questão estes créditos efetivados pela aceitação das obras e serviços na proporção pré-fixada do resultado do negócio ajustado com o sócio (ex-proprietário do imóvel), o que acarreta a inversa diminuição de participação deste último no capital social.
 
O sócio proprietário e o sócio empreendedor, este titulando 0,01%, fará um contrato de construção da obra e serviços do loteamento, que será por ele executado ou custeado, caso indique terceiro sob sua indivisa responsabilidade, e os valores pagos pelo sócio empreendedor para o custeio de obras e serviços serão creditados até um valor predeterminado como AFAC na SPE, de modo que, paulatinamente, vá o empreendedor subscrevendo capital e adquirindo com ágio as quotas da empresa até atingir o limite de sua participação, “in casu”, dos hipotéticos 60%.
 
No contrato da SPE, além da distribuição desproporcional, também será admitida a participação representativa (com restrições) do sócio empreendedor, de modo a lhe competir a administração ordinária da sociedade, a qual poderá ser aumentada à medida que a posição deste executor seja acrescida por decorrência das integralizações. A sociedade será, até atingido o limite de participação das partes no negócio (hipoteticamente 40% o proprietário e 60% o empreendedor) mantida como “Sociedade Limitada” a fim de ser permitida a distribuição desproporcional de lucros. Assim deverá ser mantida. Pelo menos até o momento que restar apenas “carteira de recebimentos” a crédito da SPE.
 
Em paralelo, haverá um “Acordo de Acionistas” onde, basicamente, se disporá sobre atos de administração extraordinária (competência do proprietário enquanto majoritário), do poder de destituição do sócio empreendedor, caso o administrador não logre aprovação de suas contas, ou no caso de má gestão por ato comprovado dos casos de cisão, incorporação e de fusão, de direitos de TAG e DRAG, de estruturas do exercício de preferência, de subscrição de quotas com ágio, de condições de transformação da limitada ou sociedade anônima, de entrega de terceiros na sociedade, da manutenção da posição de 40% (hipotéticos no exemplo), do sócio (anterior proprietário do imóvel) nos resultados, da política de vendas, da fixação de preços de venda de lotes e de sua alteração, da contratação de marketing, da contratação de corretores, de auditores e do direito de exclusão de sócio minoritário.
 
A adoção do meio societário para ajustar o equilíbrio das relações proprietário e executor do loteamento não impede o mesmo uso de tratamento fiscal da SPE que se mostra vantajoso também em outras alternativas já alinhadas. De fato, a SPE, sob forma de limitada para permitir a distribuição desproporcional de lucros, deverá ter preferencialmente seu enquadramento tributário sob o regime de “lucro presumido”. Esse regime tem como base de cálculo um percentual da receita bruta. No caso de lucro real,  a base de cálculo é o resultado real da venda dos imóveis. O percentual para a apuração da base de cálculo presumida do IRPJ nessa atividade é de 8% sobre a receita de atividade imobiliária, o que torna a carga tributária geralmente menor em relação à tributação pelo regime do lucro real.
 
Nessa opção, a carga total tributária relativamente aos impostos federais é de 6,73% da receita da atividade imobiliária. A opção pelo lucro presumido também permite a distribuição de lucros com isenção na pessoa dos beneficiários, limitada ao valor que serviu de base de cálculo, descontado o valor dos tributos incidentes (ou seja, base presumida líquida dos impostos federais incidentes). Se a SPE apurar o lucro em balanço, após descontados os tributos  incidentes (IR, PIS, COFINS e CSLL = 6,73%), poderá distribuir a título de lucros aos sócios a diferença entre a receita e esse valor, sem incidência de ir na fonte frente aos sócios. Por outro lado, se a SPE (como optante do regime do lucro presumido) não demonstrar que o lucro distribuído (superior ao valor da diferença entre a base de cálculo presumida e os tributos incidentes) é lucro apurado em balanço, não poderá distribuir esse valor superior a 8% da receita menos 6,73% da receita, sem a incidência do imposto de renda na fonte. Nesse caso, o que se distribuir a mais é rendimento tributável dos sócios (tabela progressiva para  o sócio, pessoa física e receita tributável da sócia pessoa jurídica - no regime real ou presumido).
 
A se acolher o uso da solução societária, poderá ela ter a vantagem ainda para a separação de resultados futuros que não mais dependerá do concurso de execução de obras ou serviços. Por operação de cisão, por exemplo, as participações dos sócios poderão ser separadas e repartidas, de modo que para o benefício do recebimento da carteira gerada cada parte deve fazer a sua própria e direta gestão, inclusive com a reversão de lotes para os casos de rescisão de vendas. Não há transferência de direitos sociais imobiliários, mas apenas uma mutação na posição de quotas, sem a incidência de ITBI.
 
Também para a partilha de lotes (antecipação de resultados, ou dissolução parcial), no curso do loteamento ou para o encerramento da sociedade (extinção) e pagamento de haveres dos sócios, o acolhimento das sugestões se mostra vantajoso, sob a visão fiscal e prática para os sócios na coleta de seu quinhão.
 
A implementação deste meio de proteção equilibrado pode, eventualmente, encontrar resistência das partes motivadas pela preferência da adoção de riscos contra a criação de uma estrutura sólida e de controle pelo simples fato da novidade. Certamente, será compensadora pela segurança recíproca de proprietários que investem suas áreas e dos experts que investem seus recursos e conhecimento no melhor aproveitamento de uma área.
 
Fonte - Conjur

segunda-feira, 14 de abril de 2014

Leis tributárias são gestadas a portas fechadas no país

Imagine-se um país onde, ao se iniciar o processo de elaboração do projeto de uma lei tributária das mais relevantes, convoca-se um professor renomado, de uma das principais universidades do país, para assumir o trabalho de redação. Vamos sonhar mais, imaginado que, pronto o projeto, é feita uma consulta pública para que todos os interessados possam apresentar suas críticas e sugestões ao texto, criando-se uma comissão para a revisão das centenas de mensagens recebidas. Tal comissão, composta por servidores do Ministério da Fazenda do país em questão, é presidida pelo ministro da Fazenda. Por fim, deixemos a imaginação fluir ainda mais, e pensemos que, passado algum tempo sem que tal lei tenha sido editada, outros nomes entre os principais tributaristas do país sejam agregados ao projeto, auxiliando o professor que já estava a bordo a terminar o trabalho.
 
Numa primeira aproximação poderíamos pensar que tais fatos encontram-se nos domínios da ficção, ou que, se ocorreram, passaram-se em algum país escandinavo com população inferior à da Cidade do Rio de Janeiro. Ledo engano. Em linhas muito gerais tal foi o processo de elaboração da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, mais conhecida como Código Tributário Nacional (CTN).
 
Em 1953, comissionado pelo então ministro da Fazenda Osvaldo Aranha, o professor da Universidade de São Paulo, Rubens Gomes de Souza, preparou um anteprojeto de Código Tributário Nacional. O texto do anteprojeto foi então publicado no Diário Oficial, para que fossem apresentadas críticas e sugestões, as quais chegaram ao número de 1.152, e que foram revistas por uma Comissão composta pelo próprio Rubens Gomes de Souza e pelos funcionários do Ministério da Fazenda Afonso Almiro Ribeiro da Costa, Pedro Teixeira Soares Júnior, Gerson Augusto da Silva e Romeu Gibson.
 
Finalizado o Projeto do que seria o Código Tributário Nacional, foi ele encaminhado para a Câmara dos Deputados. Porém, o Projeto 4.834/1954 não chegou a ser votado.
 
O interesse pela matéria voltou durante o governo Castelo Branco. Mais uma vez, a condução da produção legislativa ficou a cargo do professor Rubens Gomes de Souza, a quem se somou o intelecto de um dos maiores tributaristas brasileiros, Gilberto de Ulhôa Canto, além do ilustre Gérson Augusto da Silva, que trabalharam juntamente com o Ministério da Fazenda e a Fundação Getúlio Vargas. Em outubro de 1966 era editada a Lei 5.172, que em 1967 ganharia o nome de Código Tributário Nacional.
 
Anos mais tarde um processo semelhante seria vivenciado na elaboração da Lei das Sociedades por Ações, cujo projeto ficou a cargo de José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho, a pedido do Ministro da Fazenda Mário Henrique Simonsen.
 
Este breve retorno ao passado não foi acidental. Nossa grande finalidade aqui é comparar este processo legislativo com o que estamos vivenciando com a edição da Medida Provisória 627/2013 e sua conversão em lei.
 
A primeira grande mudança, que se tornou a marca registrada do processo legislativo fiscal contemporâneo no Brasil, é a supressão da participação do Poder Legislativo no debate de um Projeto de Lei, para a sua transformação em órgão de chancela das Medidas Provisórias editadas pelo Poder Executivo, que as veicula sem pudor de trancar a pauta e o planejamento dos trabalhos do Legislativo.
 
O traço mais marcante do processo de elaboração do CTN foi a participação intensa e formal da sociedade civil e a influência que especialistas não vinculados ao Ministério da Fazenda, como Rubens Gomes de Souza e Gilberto de Ulhôa Canto. Atualmente, todas as leis tributárias, das mais básicas às mais complexas, são gestadas a portas fechadas na Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Se há um adjetivo que se pode atribuir ao processo legislativo tributário brasileiro é "opaco". Embora se fale muito em transparência nos dias de hoje, o Poder Público é mais ávido a cobrar transparência do contribuinte do que a ser transparente com ele.
 
Em um cenário de opacidade, toda transparência e toda participação é concessão do Poder Público, favor que é distribuído de acordo com sua vontade àqueles a que bem entender.
 
Dessa forma, durante a elaboração da Medida Provisória 627/2013, ao invés de um procedimento público, republicano e democrático de consulta pública, como tivemos por ocasião da edição do CTN, o que se viu foi uma participação seletiva, concedida como uma benesse, um favor, como se não fora obrigação do Poder Público interagir e ouvir a sociedade civil sobre um projeto legislativo de tamanha relevância.
 
Tudo o que se está presenciando na tramitação da Medida Provisória 627/2013 no Congresso Nacional, que passou por modificações significativas em pontos centrais, está de algum modo relacionado com este vício de origem do texto.
 
A produção legislativa ditatorial que vimos presenciando nos últimos anos na área fiscal tem que ser um dos primeiros itens na agenda de qualquer reforma tributária. Não só o Poder Legislativo tem que ser trazido de volta para o centro do processo, como os contribuintes também têm que ser ouvidos de forma intensa, sendo a publicação do projeto de lei na imprensa oficial, com a abertura de prazo para manifestações, a forma mais democrática para se empreender grandes reformas legislativas.
 
Também já passou a hora de se controlar efetivamente os requisitos de relevância e urgência das Medidas Provisórias. Ou se riscam os requisitos do artigo 62 da Constituição Federal, ou eles têm que servir para algo, o que não tem sido o caso desde praticamente a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, mas principalmente desde o primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso, situação que não se alterou nos governos dos presidentes Lula e Dilma Rousseff.
 
Fonte - Conjur

sábado, 12 de abril de 2014

Da necesidade do advogado nas negociações e aquisições de imóveis.


Hoje no Brasil, o mercado imobiliário se encontra muito aquecido, condição esta que resulta em muitas negociçãoes no referido âmbito, seja na compra e venda de grandes áreas rurais perto das cidades para a formação de loteamentos, condomínios ou até mesmo na compra e venda de imóveis já prontos ou de terrenos já urbanizados para construções. 
 
Considerando referida situação percebe-se que a cultura do brasileiro, ainda é muita restrita no sentido de contratar um advogado para acompanhar suas negociações.
 
Observe que quando se trata de compra e venda de imóveis, sempre existe a necessidade da averiguação prática e minuciosa dos documentos do imóvel que está se comprando ou vendendo, tanto para conferir a veracidade dos mesmos, como para a verificação da existência de ônus na matrícula ou escritura que possam vir a trazer problemas futuros na referida aquisição. 
 
Não raro, é o comprador de algum imóvel não tendo procurado o profissional qualificado para as devidas precauções junto a realização de negócios de compra e venda de imóveis ao fim se direcionar a algum escritório de advocacia para após o "leite derramado" tentar alguma solução para o negócio mau feito.
 
Veja que primordial seria para aquele que tem interesse em negociações seja do âmbito imobiliário, que é nosso foco no momento, ou qualquer outro que vá envolver grande quantia em dinheiro, que seja contratado um advogado para que possa analisar a documentação de forma eficaz e concreta para que não haja aborrecimentos e prejuízos futuros com uma má negociação.
 
É bom ressalatar que em muitas destas negociçãões, tanto o que está vendendo quanto o que está comprando estão fazendo os negócios de suas vidas, pois muitos usam toda aquela economia que guardaram durante anos para a realização do sonho da compra de um imóvel próprio e outros no interesse de um investimento maior vendem suas propriedades que conseguiram com tanto dificuldade e ao fim tanto um quanto outro (comprador ou vendedor) quando realizado algum negócio de forma errada vão ao desespero, visto a dificuldade que se impõe para resolução do problema quando da realização do mesmo de forma incorreta.
 
Apenas a título de exemplo vale citar a cultura americana, principalmente nos Estados Unidos, que a grande maioria dos cidadãos, seja de maior ou menor poder aquisitivo, ou em grandes negociações ou pequenas tomam o cuidado de contratar um advogado para o acompanhamento do negócio.
 
Desta forma imprescindível é para o bom andamento das negociações e para que não haja prejuízos futuros, que as partes contratem um advogado da área  para proceder todo o acompanhamento necessário inerente a negociação, trazendo assim a segurança necessária para realização do ato jurídico.
 
 
Por Robson Augusto Pascoalini
 
 
 

sexta-feira, 11 de abril de 2014

Soluções amigáveis devem ser prioridade empresarial

 
Segundo o relatório Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça, a cada ano, para cada dez novas demandas propostas no Poder Judiciário brasileiro, apenas três demandas antigas são resolvidas. Some-se a este preocupante dado que encontram-se pendentes cerca de 93 milhões de feitos. Sem dúvida vivemos um sério problema de déficit operacional.
 
Algumas das atuais soluções para esta delicada situação deficitária envolvem uma preocupação essencial com o uso racional e eficiente da máquina estatal. Certamente se pode afirmar que, se uma parte vence uma disputa mas ainda encontra-se insatisfeito ao final do processo, há algo nesta máquina estatal (ou no seu uso) a ser questionado.
 
De fato, partes vencedoras de uma disputa frequentemente se sentem perdedoras em razão do tempo, custas e, principalmente, perda de vínculo. Este último item para muitos dos maiores litigantes no nosso país é especialmente precioso, pois a perda de vínculo com um consumidor envolve necessidade de dispêndio com marketing para repor o cliente perdido e o prejuízo decorrente da imagem da marca. Não restam dúvidas de que um litígio gera adversários de grande animosidade e pode destruir as relações entre os envolvidos.
 
Todavia, a adoção de novas práticas para uso eficiente do Poder Judiciário consiste em uma decisão eminentemente de política empresarial: perceber que pode haver ganho com a participação da empresa nas conciliações, tratando estas como uma oportunidade de marketing direto e de aproximação com o consumidor. Ganha o consumidor, que é melhor atendido; e ganha a empresa, que preserva seu maior patrimônio: o cliente.
 
Para tanto, faz-se necessário ter uma perspectiva não adversarial de uma disputa judicial. Perceber o consumidor como adversário em um processo judicial induz a empresa a agir de forma defensiva e até mesmo passiva quanto ao contexto apresentado pelo autor (e.g. “os autores argumentam que prestamos esse serviço de forma falha e nós contra-argumentamos que o serviço foi bem prestado”).
 
Por outro lado, perceber o consumidor (de forma não adversarial) como parceiro essencial da empresa, mesmo em um processo judicial, induz a empresa a agir de forma construtiva e proativa quanto ao contexto indicado pelo autor (e.g. “os autores argumentam que prestamos esse serviço de forma falha e, como compartilhamos do interesse dos nossos clientes de prestar serviços de excelência, gostaríamos de conversar sobre formas de melhor atende-los”).
 
A mudança de perspectiva acima apresentada requer – entre outras atividades típicas de empresas modernas no sentido de contar com um programa de desenho de um sistema de prevenção e resolução de disputas - treinamento de prepostos com o intuito de otimização de recursos da própria empresa. Esta conclusão tem sido trabalhada pelo Conselho Nacional de Justiça desde 2009 . Nesta oportunidade, indicou-se que se faz necessário trabalhar a noção de que o Estado precisa preparar o jurisdicionado para adequadamente utilizar o sistema público de resolução de disputas.
 
Para melhor elucidação da importância deste trabalho nas políticas públicas em prevenção e resolução consensual de disputas pode-se utilizar a alegoria de que, se o Poder Judiciário se propõe a ser um hospital de relações sociais – voltado também à melhoria destes vínculos -, faz-se necessária a adoção de práticas de orientação para o uso eficiente do sistema público de resolução de disputas.
 
Assim, como indicado em outra oportunidade , imagine-se um cirurgião que, ao adentrar uma sala de cirurgia, nota que o paciente está com roupas cotidianas e sujo — não passou pela assepsia usual a essa prática. O mesmo, com adaptações necessárias, foi identificado na prática brasileira da conciliação. Frequentemente, partes chegavam à conciliação sem a adequada preparação: pelo conciliador, pela empresa, ou mesmo pela parte pessoa física. O “cirurgião” recebia apenas breves apontamentos teóricos de como “operar” e os “pacientes”, sem nenhuma orientação de como se prepararem. O tempo da “cirurgia” era definido pela pauta do cirurgião e não pela complexidade do caso. Não era sem motivo a patente insatisfação com a conciliação no final do século XX e nos primeiros anos do século atual.
 
Esta preocupação de melhor preparar os usuários para utilizar adequadamente o sistema público de resolução de disputas — ou, como indicado acima, “preparar o paciente para a cirurgia” —, diversos tribunais, como já noticiado , dentre os quais o TJ-DF, o TJ-RJ e o TJ-SP, iniciaram treinamento de capacitação de prepostos.
 
Nesses treinamentos, advogados e diretores jurídicos e financeiros das empresas são estimulados a identificar falhas comuns na atuação cotidiana em conciliações, dentre as quais destacam-se quatro aspectos fundamentais: a) desconsideração do custo de imagem que a conciliação mal administrada pode gerar para a empresa; b) negociar na conciliação como se estivesse em audiência de instrução; c) tentar vencer o conflito e d) perceber a conciliação como alternativa.
 
a) Muitas empresas despendem significativos recursos para captar novos clientes, mas não consideram o custo de perder um cliente em razão de uma atuação descuidada do preposto na conciliação. Nesses treinamentos, estimulam-se as empresas a considerarem o custo da captação do novo cliente (gasto com propaganda e marketing dividido pelo número de novos clientes por ano) ao planejarem como será a atuação dos seus prepostos na conciliação.
 
b) No que concerne à adequada compreensão das partes e advogados quanto às características intrínsecas da conciliação, cumpre registrar que há uma prática profissional específica em processos autocompositivos. Na conciliação, a adoção de uma postura do preposto deve ser humanizada, zelosa e solucionadora, sob pena do outro interessado/parte não se engajar de forma plena no processo de resolução de problemas que, em essência, é o trabalho da conciliação. A compreensão de que a conciliação seria uma instrução “disfarçada” somente contribui para a imprópria condução da conciliação e, por conseguinte, baixa resolutividade, excessiva litigiosidade e, naturalmente, insatisfação das partes com seu desenvolvimento;
 
c) Ao tratar o conflito como uma dinâmica na qual um dos envolvidos pode sair como claro vencedor, transformando o outro em patente perdedor, frequentemente as partes envolvidas se engajam em condutas competitivas visando mais do que vencer, incutir a perda ao outro. Como resultado, ao menos parcialmente, ambos tendem a perder e inadvertidamente abdicam de diversos interesses que possuem, como a manutenção do relacionamento social pré-existente com a outra parte ou a resolução dos pontos controvertidos como objetivamente apresentados no início do conflito, não em razão de um acirramento do conflito que se expandiu tornando-se “independente de suas causas iniciais”. A percepção, em um determinado conflito, de que é necessário que a parte “vença a outra” — e não “objetivamente resolva os pontos em relação aos quais as partes divergem” — faz com que as partes envidem esforços para prejudicar uma à outra e não necessariamente apenas resolvam os pontos controvertidos;
 
d) A experiência dos últimos 30 anos tem mostrado que o comprometimento com a forma de resolução de disputa adotada (com respectivas características) influi significativamente no adequado desenvolvimento do processo e, por conseguinte, na satisfação das partes com a solução alcançada. Empresas e escritórios de advocacia que tratam a conciliação ou mediação como uma “forma secundária” de resolução de disputas tendem a não investir em treinamento de seus advogados e administradores. Como consequência, há o exercício intuitivo desses processos, que em regra se resume a aplicar a conduta profissional característica do processo judicial à mediação ou à conciliação. Naturalmente, como visto acima, essa prática intuitiva, em regra, leva ao desvirtuamento da conciliação e a consequentes custos mais elevados (ou redução dos níveis de satisfação dos usuários).
 
Merece destaque que, após o treinamento de prepostos e advogados no Brasil, os índices de conciliação subiram em mais de 120%. Empresas como Vivo, Tim, Sky Telecomunicações, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Casas Bahia, entre outras, receberam treinamento e o CNJ, ou os próprios tribunais, ofereceram esse treinamento sem nenhum custo aos participantes.
 
O Poder Judiciário tem passado por mudanças significativas quanto à sua função, adotando a uma posição de ativismo também quanto à orientação e educação do usuário para tornar soluções amigáveis de disputa uma prioridade empresarial.
 
Com isto, o Poder Judiciário se aproxima de uma de suas mais belas funções: educar a sociedade para tornar-se mais consensual; ao mesmo tempo em que enfrenta de forma direta um de seus maiores desafios: o déficit operacional.
 
Fonte - Conjur

quinta-feira, 10 de abril de 2014

STJ vai uniformizar jurisprudência sobre abandono afetivo

Abandono afetivo é termo hoje encontrado com relativa frequência no âmbito forense e nos mais variados manuais de direito de família.
 
Em resumo, consiste na indiferença afetiva dispensada por um genitor a sua prole, um desajuste familiar que sempre existiu na sociedade e, decerto, continuará a existir, desafiando soluções de terapeutas e especialistas.
 
O que é relativamente recente, contudo, é a transferência dessa contenda própria do ambiente familiar para as salas de audiências e tribunais país afora, essencialmente sob a forma de indenizações pecuniárias buscadas pelo filho em face do pai, ao qual se imputa o ilícito de não comparecer aos atos da vida relacionados ao desenvolvimento social e psíquico de seu descendente.
 
O Superior Tribunal de Justiça terá a inédita oportunidade de uniformizar o entendimento acerca do tema por ocasião do julgamento dos EREsp 1.159.242/SP, de relatoria do eminente ministro Marco Buzzi, previsto para esta quarta-feira (9/4), na 2ª Seção - Direito Privado.
 
A primeira vez em que a corte deliberou sobre o tema foi no julgamento do REsp 757.411/MG, relatado pelo ministro Fernando Gonçalves. O caso foi julgado pela 4ª Turma, no dia 29 de novembro de 2005, tendo aquele Colegiado, por maioria de votos, sufragado a tese de ser incabível a indenização por abandono afetivo.
 
O voto condutor apoiou-se em dois fundamentos: a) a consequência jurídica do abandono e do descumprimento dos deveres de sustento, guarda e educação é a destituição do poder familiar (artigo 24 do Estatuto da Criança e Adolescente e artigo 1.638, inciso II, do Código Civil), não havendo espaço para a compensação pecuniária pela desafeição; b) a condenação ao pagamento de indenização, na contramão dos mais nobres propósitos imagináveis, consubstanciaria exatamente o sepultamento da mínima chance de aproximação entre pai e filho, seja no presente ou futuro.
 
Essa tese foi reafirmada por ocasião do julgamento do REsp 514.350/SP, relatado pelo ministro Aldir Passarinho Junior, na 4ª Turma, em 28 de abril de 2009.
 
Porém, no primeiro semestre de 2012, a 3ª Turma abraçou entendimento contrário, tendo sido acolhida a possibilidade de indenização do abandono afetivo (REsp 1.159.242/SP, relatado pela ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 24 de abril de 2012). A ilustrada relatora, no que foi acompanhada pela maioria dos demais integrantes do colegiado, consignou que o chamado abandono afetivo constitui descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia, presente, implicitamente, no artigo 227 da Constituição Federal, omissão que caracteriza ato ilícito passível de compensação pecuniária. Utilizando-se de fundamentos psicanalíticos, a eminente relatora afirmou a tese de que tal sofrimento imposto a prole deve ser compensado financeiramente.
Diante do dissídio jurisprudencial entre as 3ª e 4ª Turma do mesmo Tribunal, a Segunda Seção do STJ apreciará os embargos de divergência (EREsp 1.159.242/SP).
 
O julgamento é importante e realça o papel do Tribunal da Cidadania, no sentido de uniformizar a jurisprudência nacional como último intérprete da lei federal. Certamente, ambas as posições têm seus pontos virtuosos e merecem detida reflexão.
 
A professora Maria Berenice Dias foi no cerne da questão: “os grande desafio dos dias de hoje é descobrir o toque diferenciador das estruturas interpessoais que permita inseri-las em um conceito mais amplo de família. Esse ponto de identificação é encontrado no vínculo afetivo”.
 
A posição quanto a não indenização tangencia pontos sensíveis acerca do tema, notadamente a indesejável intervenção do Estado na família e a desjudicialização das relações sociais.
 
Em outras palavras, o direito de família deve observar uma principiologia de intervenção mínima neste campo — pois envolvem bens especialmente protegidos pela Constituição, como a intimidade e a vida privada —, erguidos como elementos constitutivos do refúgio impenetrável da pessoa e que, por isso mesmo, podem ser opostos à coletividade e ao próprio Estado.
 
Finalmente, a migração para os tribunais de temas antes circunscritos ao ambiente familiar merece mesmo reflexão não somente de juristas, mas de terapeutas e cientistas sociais, como forma de análise da família no contexto do novo milênio.
 
Assim, realizada essa breve abordagem acerca das posições contrária e favorável da indenizabilidade do abandono afetivo, é mesmo hora propícia para que o Superior Tribunal de Justiça uniformize a jurisprudência sobre esse delicado tema.
 
De toda sorte, independentemente da conclusão a ser obtida no julgamento dos EREsp 1.159.242/SP, o debate ora estabelecido parece, de fato, confirmar que a chamada “modernidade líquida”, segundo Bauman, promove uma progressiva eliminação da "divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do 'privado' e do 'público' no que se refere à vida humana”.
 
Fonte - Conjur

terça-feira, 8 de abril de 2014

Trabalhadores avulsos não têm direito à taxa progressiva no FGTS

Em recurso representativo de controvérsia repetitiva, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) de trabalhadores avulsos não é sujeito à taxa progressiva de juros de capitalização.

A taxa é prevista para contas existentes antes de 1971. Quanto mais tempo o trabalhador permanecesse na mesma empresa, maior a remuneração. A capitalização anual chega a 6% para empregados há mais de dez anos na mesma empresa. Hoje, a regra de capitalização é de 3% ao ano.

Categoria especial

O avulso é uma categoria especial de trabalhador, que presta serviços de caráter intermitente, sem vínculo empregatício e mediante intermediação de sindicato ou órgão gestor de mão de obra. São casos típicos os “chapas” e estivadores.

Pela Lei dos Portos (8.630/93), essa categoria tem direito ao FGTS. Para os trabalhadores, esses direitos incluiriam os juros progressivos. Para a Caixa Econômica Federal (CEF), no entanto, a taxa só seria aplicável aos trabalhadores com vínculo empregatício.

Jurisprudência
Conforme o ministro Og Fernandes, a jurisprudência do STJ e da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) é no mesmo sentido defendido pela CEF.

Para o relator, a legislação que estabelecia a taxa progressiva, ainda que fosse aplicável aos trabalhadores avulsos, previa expressamente em suas regras o vínculo empregatício. Tanto que a taxa progredia exatamente em função da maior duração desse vínculo.

“Considerando que os trabalhadores avulsos não mantêm vínculo empregatício com qualquer empresa, é indevida a essa categoria a aplicação de juros progressivos”, concluiu o ministro.

Repetitivo

Segundo a sistemática dos recursos repetitivos – instituída pela Lei 11.672/08, que incluiu o artigo 543-C no Código de Processo Civil (CPC) –, com o julgamento do recurso representativo da controvérsia, todos os demais recursos especiais suspensos nos tribunais de origem que tratem das mesmas questões poderão ser analisados conforme dispõe o parágrafo 7º daquele artigo.

Isto é: uma única decisão do STJ será replicada pelos tribunais de segunda instância, sem a necessidade de encaminhamento de todos esses recursos à corte superior.
 
Fonte - STJ