terça-feira, 19 de agosto de 2014

Estacionamento é responsável por objetos no interior de carro

A responsabilidade pela guarda do veículo inclui os bens em seu interior. Seguindo esse entendimento a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, por unanimidade, manteve a sentença que condeou um supermercado e a empresa que administra o estacionamento do local a indenizar um consumidor que teve objetos furtados do interior de seu carro.
 
"A jurisprudência tem entendido que a responsabilidade do fornecedor nos casos em questão inclui os objetos que estejam dentro do veículo. Muito embora não seja meu entendimento pessoal, a essa corrente majoritária devo me curvar", observou o juiz Flávio Augusto Martins Leite ao justificar seu voto pela manutenção da sentença.
 
No caso, o cliente ingressou com ação de indenização contra um hipermercado e a administradora de seu estacionamento, pois teve objetos furtados no interior de seu carro. Em decisão de primeira instância, o juiz condenou os dois réus ao pagamento de R$ 8.510,30, a título de indenização por danos materiais.
 
Os réus recorreram, porém, a Turma Recursal decidiu que a condenação deveria permanecer como foi proferida, uma vez que a responsabilidade pela guarda do veículo inclui os bens em seu interior.
"Embora não se comprove a presença dos bens dentro do veículo, o registro imediato do fato em delegacia existente nas proximidades indica verossimilhança dessa presença", concluiu o juiz relator.
 
Falta de provas
Na decisão que manteve a sentença, o juiz Flávio Augusto Martins Leite fez questão de registrar que em nenhum momento houve a comprovação de que o veículo estava no estacionamento na hora e local indicados.
 
"Num estacionamento pago é fornecido um cartão à entrada e uma nota dos serviços à saída. Ademais, constatado o furto, imediatamente visível conforme descrição do boletim de ocorrência, o natural seria o registro do fato junto da administradora. Nenhum desses documentos foi apresentado, mas à míngua de recurso acerca da questão prevalecerá a sentença que entendeu comprovado que o furto de fato ocorreu no estacionamento", registrou.
 
Fonte - Conjur

sexta-feira, 15 de agosto de 2014

Tributos devem ser restituídos em caso de perdimento de mercadoria

A pena de perdimento da mercadoria é a sanção administrativa mais severa no âmbito aduaneiro e decorre do cometimento de uma infração,[1] de ações que causem “dano ao erário”[2], ou em casos de mercadoria abandonada.[3]
 
Sem pretender adentrar neste mérito, cumpre informar e salientar que, ainda que a pena de perdimento seja determinada, sem o efetivo leilão da mercadoria ou destinação, em tese, ainda haverá medidas para relevação desta situação, com a consequente relevação da pena, seja administrativamente ou medida judicial.
 
Ocorre que, sendo irreversível a pena de perdimento, caberá restituição do imposto de importação, tendo em vista haver previsão legal pela não incidência do imposto de importação em casos de pena de perdimento.[4]
 
Conforme o texto legal, a não incidência refere-se a bens com pena de perdimento decretada, mas que ainda estejam em poder da Secretaria de Receita Federal, já que a parte final do artigo restringe a não aplicação do imposto de importação para bens já desembaraçados, como por exemplo, em casos de revisão aduaneira.
 
Quanto às maneiras de se reaver o montante recolhido como imposto de importação, em relação à restituição, as possibilidades encontram-se expressas em rol[5], não havendo previsão para o caso da pena de perdimento da mercadoria.
 
Por outro lado, há possibilidade do pedido de compensação[6], tanto na legislação específica aduaneira como geral tributária[7], com ressalva expressa de que a compensação não pode ocorrer com tributos ou contribuições decorrentes de outra operação de importação.[8] Dessa forma, as possibilidades estão concentradas em outros tributos e contribuições como IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IPI. O pedido deve seguir os ditames administrativos legais[9].
 
Recentemente, o Conselho Administrativo de Recursos Federais (Carf), decidiu de forma favorável aos importadores que se encontrem na situação delimitado pelo tema:
“Acórdão 3803-005.863, publicado em 05.06.2014
PERDIMENTO DEFINITIVO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS.
O perdimento definitivo de mercadoria apreendida durante o despacho aduaneiro de importação afasta a incidência dos tributos sobre a importação, ao teor do inciso III do § 4º do art. 1º do Decreto-lei nº 37/66, porquanto a mercadoria foi localizada, não foi consumida nem revendida. Corolário disso, os tributos pagos por ocasião do registro da declaração de importação devem ser restituídos.”
Dessa forma, a presente decisão concede maior certeza de êxito, cabendo aos importadores que busquem o procedimento para a devida restituição.
 
 
Fonte - Conjur

quinta-feira, 14 de agosto de 2014

Atualização do CDC adota a teoria da carga dinâmica da prova

No momento em que se discute a “modernização” do Código de Defesa do Consumidor (CDC), várias foram as manifestações da sociedade sobre a necessidade de os juristas incumbidos dessa tarefa e, após, os parlamentares que se apropriassem do texto, não retrocederem nas conquistas já sedimentadas dos consumidores, atendendo ao que se propõe uma lei cujo enunciado diz a que veio: proteger o consumidor.
 
É justamente em um dos direitos básicos desse consumidor que se insere uma das relevantes ferramentas que mais atendem ao propósito do CDC: a inversão do ônus da prova (artigo 6º, VIII). Ainda que o comando seja claro, permanecem as discussões a respeito da aplicação do dispositivo, seja quanto às condicionantes a ele inerentes (caracterização da hipossuficiência ou vulnerabilidade), seja quanto ao momento processual de sua aplicação, o que será melhor explorado a seguir.
 
Ônus da prova

 Não é possível negar a importância da prova para o processo, como já pontificava Bentham ao afirmar que “el arte del processo no es essencialmente outra cosa que el arte de administrar las pruebas[1].
 
Diante disso, para efetivamente proteger determinado grupo social (sujeito de direitos), fez-se necessário lançar mão de inúmeros dispositivos que invertem a lógica acima, como o fez o CDC ao preconizar a inversão do ônus da prova como direito básico do consumidor, além de distribuí-la de forma diferente da habitual para garantir a proteção dele.
 
Ocorre que, mesmo na visão tradicional do processo, a atual disciplina do ônus probatório é colocado em xeque:
 
“(...) nem sempre autor e réu têm condições de atender a esse ônus probatório que lhes foi rigidamente atribuído — em muitos casos, por exemplo, veem-se diante de prova diabólica. E não havendo elementos suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o juiz terminará por proferir decisão desfavorável àquele que não se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de julgamento). É por isso que se diz que essa distribuição rígida do ônus da prova atrofia nosso sistema e sua aplicação inflexível pode levar a resultados injustos”.[2]
 
Se isso fica evidente nas hipóteses em que há nítido desequilíbrio entre as partes (relação entre consumidor e fornecedor, empregado e empregador), mesmo nos conflitos entre iguais a adoção rígida da distribuição do ônus probatório pode ser muito prejudicial para o alcance do resultado adequado da demanda submetida ao Judiciário, afastando-o de sua finalidade precípua de promover e manter a paz social.
 
Nesse sentido a doutrina estrangeira passa a trabalhar com a “teoria da carga dinâmica da prova”, inicialmente tão bem defendida por Bentham, para quem a carga da prova deve ser imposta, em cada caso concreto, à parte que possa realizá-la com menos demora, transtornos e gastos[3].
 
Entretanto, há muitas críticas sobre a adoção, no país, da teoria da carga dinâmica da prova, por força expressa do artigo 333 do Código de Processo Civil vigente, que, salvo melhor juízo, ilustra a adoção da mais pobre hermenêutica jurídica que pode ser conferida a uma lei: a interpretação literal.
 
Para justificar essa linha de raciocínio, oportunas as palavras de Paulo Rogério Zaneti:
 
“Nesse caminhar, temos que o principal fundamento da doutrina da carga dinâmica da prova é a justiça. Mas não é o único. Também se pode citar como fundamento da teoria da carga dinâmica da prova o dever que têm as partes de se conduzirem no processo com lealdade, probidade e boa-fé, o dever de colaborarem entre si para descobrirem a verdade dos fatos, assim como o dever de cooperação com o órgão jurisdicional para averiguar como ocorreram os fatos, a fim de que aquele possa proferir uma sentença justa”.[4]
 
Para por uma pedra em cima da celeuma instaurada, que tanto prejudica o bom andamento dos feitos ajuizados, o projeto de lei que tem por objetivo a atualização do Código de Processo Civil, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados (PL 8.046/10), adota a teoria da carga dinâmica da prova, assim prescrevendo, em sua redação original[5]:
Art. 358. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la.
§ 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 357 deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção.
A disciplina do ônus da prova no CDC

 O Código de Defesa do Consumidor, para concretizar a proteção e defesa do consumidor pretendidas, disciplinou o tema de duas formas: ora prevendo a inversão do ônus da prova a critério do juiz, enquanto direito básico do consumidor (art. 6º, VIII); ora atribuindo-o desde o início ao fornecedor (art. 12, § 3º, art. 14, § 3º e art. 38).
As maiores discussões em torno do tema no CDC repousam na condicionante da hipossuficiência para a aplicação da inversão do ônus da prova a critério do juiz e sobre o momento processual em que esta deve ser aplicada.
 
Acerca do primeiro tópico, uma das maiores autoridades em matéria de processo civil no país e autor do anteprojeto do CDC, professor Kazuo Watanabe, chegou a sustentar que o conceito de hipossuficiência seria o constante do artigo 2º, parágrafo único, da Lei 1.060/50, ou seja, de caráter meramente econômico. Mais tarde, entretanto, o professor Kazuo reviu essa posição[6],aproximando-se do que sustenta atualmente a doutrina consumerista, o que fica evidente neste excerto de Rizzatto Nunes:
 
“Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício, etc.”.[7]
A outra discussão acerca do tema no CDC ganha contornos menos nítidos, haja vista o quilate dos defensores de cada uma das visões dissonantes. Para que não se torne o ponto central deste artigo, a divergência ficará restrita a doutrinadores de excelência:
 
“Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa”. (...) Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível”.[8]
 
“Controverte-se a respeito de se saber qual o momento processual em que deve se operar a inversão do ônus da prova (...), que o momento adequado para a inversão do ônus da prova seria o da fase instrutória, ‘mais adequado que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes’. Essa orientação parece ser a mais correta, seja porque a inversão do ônus da prova, como se viu, não é automática, seja porque mais consentânea com os princípios do devido processo legal”.[9]
 
Ocorre que o entendimento judicial foi consolidado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça quando da conclusão do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 422.778-SP[10], confirmando o entendimento de que a inversão do ônus da prova, como regra de julgamento, deve ocorrer antes da prolação da sentença, preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se a possibilidade de produção de novas provas por aquele a quem foi atribuído tal ônus, após a instrução do feito.
 
Apesar da esperada pacificação do aludido entendimento, a disciplina do ônus da prova no CDC ganhará novos ingredientes se aprovada a redação do diploma submetido à discussão pelo senador Ricardo Ferraço, relator da Comissão Temporária de Modernização do Código de Defesa do Consumidor no Senado[11], consagrando-se a teoria da carga dinâmica e o momento no qual deve ocorrer a inversão, em consonância com o entendimento do STJ supracitado:
PROJETO DE LEI DO SENADO No 282, DE 2012
Altera a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para aperfeiçoar a disciplina das ações coletivas e fortalecer os PROCONs e órgãos públicos do sistema nacional de defesa do consumidor.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1o A Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), passa a vigorar com as seguintes alterações:
(...)
CAPÍTULO I–A
DO PROCEDIMENTO DA AÇÃO COLETIVA
Seção I Disposições Gerais
Art. 90-A. A ação coletiva, na fase de conhecimento, seguirá o rito ordinário estabelecido no Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas neste Código.
§ 1o O juiz poderá:
I – dilatar os prazos processuais, em decisão fundamentada e ouvida as partes;
II – alterar a ordem da produção dos meios de prova, até o momento da prolação da sentença, adequando-os às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, sem prejuízo do contraditório e do direito de defesa.
(...)
Seção III
Da Tramitação do Processo
Subseção I
Da Resposta do Réu e da Audiência Ordinatória
(...)
Art. 90-D. Não obtida a conciliação e apresentada a defesa pelo réu, o juiz designará audiência ordinatória, tomando fundamentadamente as seguintes decisões, assegurado o contraditório:
(...)
VI – esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova e sobre a possibilidade de sua inversão, em favor do sujeito vulnerável, podendo, desde logo, invertê-lo, sem prejuízo do disposto no art. 6o, VIII, atribuindo-o à parte que, em razão de deter conhecimentos técnicos ou científicos ou informações específicas sobre os fatos da causa, tiver maior facilidade em sua demonstração;”
A evolução da sociedade, pautada pelo consumo de massa, transformou radicalmente as relações sociais no decorrer do século XX, exigindo grandes reflexões dessa mesma sociedade e do Estado para dar respostas efetivas aos problemas cada vez mais complexos que iam surgindo.
Foi com esse espírito que o constituinte originário brasileiro de 1988 editou a Carta Maior, trazendo a defesa do consumidor ora como direito fundamental do cidadão, ora como princípio balizador da atividade econômica.
 
Nessa linha, um dos institutos mais festejados nesse sentido é o direito básico do consumidor à facilitação da defesa dos seus direitos, com a possibilidade da inversão do ônus da prova no processo civil.
 
Ainda que tenha suscitado discussões doutrinarias e judiciais por anos a fio, cada vez mais a disciplina do ônus da prova no processo civil passa a se assemelhar às inteligentes disposições do CDC, que, ainda que para restabelecer um necessário equilíbrio, consagra a ideia de que aquele que tem mais condições de produzir a prova é que deve fazê-lo.
 
E é por essa linha, mediante a adoção da “teoria da carga dinâmica da prova” que as atualizações do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor seguirão, para o bem da sociedade brasileira!
 
Fonte - Conjur

quarta-feira, 13 de agosto de 2014

Decisões das cortes protegem bens de família em casos de penhora

A legislação brasileira consagrou entendimento de que, em regra, o devedor responde com a totalidade do seu patrimônio pelas dívidas que contraiu, em perfeita sintonia com o disposto nos artigos 391, do Código Civil Brasileiro e 591, do Código de Processo Civil, ressalvadas as exceções explicitadas em lei.
 
A conversão da Medida Provisória 143, de 8 de março de 1990, resultou na Lei 8.009/ 1990, conhecida como a Lei do Bem de Família, que estabeleceu a impenhorabilidade do dito bem de família, entendido como o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, que, a partir de então, não responde por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, desde que contraída pelos cônjuges ou pelos pais, ou filhos, que sejam proprietários e nele residam, salvo as hipóteses previstas na própria lei.
 
Coube ao Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 364, de 15/10/2008, definir e delimitar a abrangência do conceito de entidade familiar, acatando a inclusão, como bem de família, do imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
 
O STJ também pacificou o entendimento pela impenhorabilidade do bem de família locado para prover os meios de subsistência do seu proprietário, conforme se verifica no AgRg no AgRg no REsp 1.127.611/SP, relatado pelo ministro Ari Pargendler, em julgado unânime de 17/09/2013 da 1ª Turma.
 
Em outro julgado, a corte reconheceu a proteção do bem de família ao imóvel locado a terceiro, único bem do proprietário que reside em outro país (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 798206/SP, sob a relatoria do ministro Aldir Passarinho Junior, com decisão unânime em 2/03/2010 na 4ª Turma).
 
Nessa mesma linha de raciocínio, a egrégia corte infraconstitucional acolheu a tese de respeito ao bem de família locado para favorecer a locação de outro imóvel ao proprietário, destinado a sua residência, como se vê no REsp 714.515/SP, tendo como relator o ministro Aldir Passarinho Junior, decisão unânime de 10/11/2009 da 4ª Turma.
 
A dúvida quanto à penhorabilidade do único bem de elevado valor também foi tema do REsp 1.440.786/SP, relatado pela ministra Nancy Andrighi, em decisão unânime em 18/11/2010. A 3ª Turma entendeu que as exceções previstas no artigo 3º da Lei 8009/90 não fazem nenhuma indicação concernente ao valor do imóvel, e, portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão.
 
E as questões não pararam por aí.
 
Por se tratar de questão de ordem pública, é inadmissível a renúncia à proteção conferida ao bem de família pelo devedor, conforme mansa e pacífica jurisprudência do STJ, como se vê, por exemplo, no REsp 1.200.112/RJ, da relatoria do ministro Castro Meira, em decisão unânime de 07/08/2012, da 2ª Turma. A renúncia só é admitida nas hipóteses previstas no ordenamento jurídico.
 
No caso de imóveis de uso misto — residencial e comercial —, a corte manifestou a possibilidade de penhorabilidade da parte do imóvel comercial, desde que seja possível seu desmembramento, sem prejuízo da área destinada a moradia (REsp 968.907/RS - relatora ministra Nancy Andighi, decisão unânime de 19/03/2009 da 3ª Turma).
 
O fundamento de todas as decisões concentra-se no proveito da família de forma positiva em relação ao único bem, não sendo contemplada a hipótese impenhorabilidade para a especulação imobiliária, quando o imóvel fica vazio por longo prazo, sem a sua devida e esperada utilização.
 
A pequena propriedade rural mereceu também a proteção da impenhorabilidade do bem de família, calcada no artigo 5º, XXVI, da Carta Magna de 1988 (REsp 1.237.176/SP).
 
O artigo 649 do CPC define os bens que são absolutamente impenhoráveis, atendendo ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, na forma do artigo, 1º, inciso III, da Carta Magna.
As exceções à impenhorabilidade do bem de família decorrem de expressa previsão legal, in casu, o artigo 3º e seus incisos, da Lei 8.009/90, com respaldo de iterativos julgados do STJ e do STF, ad colorandum:
I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias - REsp 644.733/SC;
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato - REsp 1.440.786/SP;
III – pelo credor de pensão alimentícia - REsp 1.186.225/RS;
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar - REsp 1.324.107/SP;
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar - REsp 997.261/SC;
VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens - REsp 1.021.440-SP;
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991) - RE 407.688-SP do STF;
A questão mais recorrente em nossos tribunais diz respeito à fiança, contrato unilateral, gratuito, solene, benéfico e personalíssimo que gera efeitos somente em relação ao obrigado, no caso o fiador, firmado em razão da confiança entre este o locatário, e que não admite interpretação extensiva, conforme se depreende do artigo 819, do Código Civil de 2002.
 
A validade da fiança, após o vencimento do prazo inicial do contrato, ou seja, nas suas prorrogações automáticas e legais, foi objeto de inúmeras contendas, restando dirimida a controvérsia a partir do novo texto do artigo 39 da Lei 8.245/91, levado a efeito pela Lei 12.112/2009, e também pelo EREsp 566.633/CE, que definiu a validade da fiança nessas circunstâncias, contanto que expressamente prevista no contrato.
 
Por todo o exposto, pertinentes as decisões das cortes superiores ao preservarem o bem de família, a partir do respeito ao proveito e proteção da instituição familiar.
 
Fonte - Conjur

sexta-feira, 8 de agosto de 2014

Incorporadora sucede a incorporada em relação aos créditos de ICMS

A incorporação é a operação societária pela qual uma empresa (a incorporada) é absorvida completamente por outra (a incorporadora), que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, conforme o Código Civil, artigo 1.116 e a Lei 6.404/76, artigo 227. Com a incorporação, a sociedade incorporada não se dissolve, mas se extingue, de acordo com o artigo 1.118 do Código Civil, passando o seu patrimônio a pertencer integralmente à incorporadora, que a sucede a título universal. No âmbito tributário, a incorporadora sucede a incorporada também em relação a eventuais créditos acumulados de ICMS? Advogados e consultores jurídicos possivelmente responderiam intuitivamente à indagação com uma afirmativa, mas a questão não é tão simples (conquanto não seja tampouco demasiado abstrusa, como lograremos demonstrar).
 
De fato, apesar de ter reforçado a regra da sucessão universal ao dispor, em seu artigo 132, que a incorporadora terá a responsabilidade pelos tributos devidos pela incorporada, o CTN não se pronunciou expressamente sobre a sucessão da incorporadora em relação aos créditos acumulados pela incorporada. Ademais, é a priori controversa a posição que considera que os créditos integram o patrimônio da empresa, pois a ela se opõe a corrente que questiona a liquidez, exigibilidade ou oponibilidade do crédito escriturado de ICMS contra a Fazenda Pública (e cuja tese principal seria, resumidamente, a de que o crédito não representa um título conversível, a qualquer tempo, em dinheiro ou equivalente).
 
Apesar dos obstáculos apontados, não se questiona que a incorporada tem o direito de aproveitar os créditos regularmente escriturados, respeitados os ditames legais (como, por exemplo, o prazo decadencial de cinco anos, artigo 23, parágrafo único, da LC 87/96). Assim, como na incorporação a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e obrigações, não faria sentido algum que isso não abarcasse os créditos de ICMS acumulados pela incorporada.
 
Ademais, conquanto o CTN de fato não tenha tratado expressamente da matéria, tampouco ele vedou a sucessão em análise. Com isso, prevalece a sucessão também em relação aos créditos, seja como decorrência dos citados artigos 1.116 do Código Civil e 227 da Lei das S/A, seja por uma questão de decorrência lógica do próprio CTN, pois à responsabilidade pelos débitos (obrigações) associa-se, como contrapartida, a legitimidade dos créditos (direitos).
 
Foi esta segunda linha argumentativa, aliás, que os professores Igor Mauler Santiago e Raphael Frattari Bonito (As operações de fusão e incorporação de sociedades e o direito à compensação de créditos acumulados de ICMS. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 16, 20 jul. 1997) defenderam o direito a sucessão do crédito, em artigo inédito sobre a matéria, já em 1997.
 
Os citados professores elencam, ainda, outros fundamentos normativos de grande relevância na fundamentação do direito da incorporadora de compensar os créditos de ICMS acumulados pela incorporada, nomeadamente: a norma nuclear da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º, da Constituição); a vedação de tributação confiscatória (artigo 150, IV, da CF), há que a fulminação dos créditos provocaria enriquecimento indevido do Erário; a própria não-cumulatividade do ICMS (artigo 155, § 2º, inciso I, da CF), já que a não realização do saldo credor oneraria a cadeia de produção e circulação de mercadorias.
 
Somam-se a tais considerações uma razão adicional referente à não-cumulatividade: como o regime constitucional só prevê uma única exceção à compensação de créditos (artigo 155, § 2º, inciso II, da CF), qual seja, a da isenção ou não-incidência, não pode ser juridicamente válida a invenção da incorporação como mais uma exceção a impedir que os créditos sejam aproveitados.
 
Ademais, a recusa da sucessão ofenderia também o princípio constitucional da legalidade (artigo 5º, inciso II e artigo 150, I, da CF), visto que inexiste norma constitucional, tampouco lei que determine que os créditos sejam simplesmente exterminados em caso de incorporação.
 
Na jurisprudência judicial e administrativa podem ser encontrados precedentes que reforçam a mesma conclusão da nossa breve análise da matéria. Neste sentido, o STJ entendeu: “Tanto o tributo quanto as multas a ele associadas pelo descumprimento da obrigação principal fazem parte do patrimônio (direitos e obrigações) da empresa incorporada que se transfere ao incorporador, de modo que não pode ser cingida a sua cobrança, até porque a sociedade incorporada deixa de ostentar personalidade jurídica.” (STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp 923.012 MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 10/04/2013, publ. DJe 24/04/2013).
 
Na seara administrativa, em solução de consulta relativamente recente sobre o tema, a Fazenda do Estado de Santa Catarina lidou com situação muito semelhante. Na ocasião, defendeu que embora os créditos de ICMS não sejam créditos que regularmente compõem o patrimônio da empresa, o aproveitamento dos mesmos pela incorporadora decorre tanto da não-cumulatividade quanto da regra estadual que a obriga a assumir a responsabilidade pelos livros fiscais da incorporada (Comissão Permanente de Assuntos Tributários – COPAT, Consulta 017/2012, elaborado em 04 de abril de 2012, disponibilizado na página da SEF em 10 de maio de 12).
 
Em Minas Gerais, o Conselho de Contribuintes (tribunal administrativo tributário) decidiu pela improcedência de autuação que contestava créditos em cenário de sucessão empresarial por incorporação, reafirmando o alcance da sucessão universal de direitos e obrigações prevista na legislação societária: “... tanto as obrigações são transferidas para a empresa incorporadora, como também os direitos, ou seja, transferem-se ativo e passivo. Logo, a apropriação de saldo credor de ICMS existente na escrita fiscal da empresa incorporada é ato lícito e reflete o aspecto de "continuidade" das atividades da empresa incorporada.” (Câmara Especial, PTA 01.000110339-81, Acórdão 2.043/00/CE, Relatora Cláudia Campos Lopes Lara, publ. 1/4/2000).
 
Por sua vez, o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), órgão julgador administrativo máximo do Estado de São Paulo, confirmou dois lançamentos tributários tão somente diante da inexistência de comprovação da legitimidade dos créditos por parte da incorporadora — ou seja, reconhece-se a legalidade da transferência de saldo credor da incorporada para a incorporadora (Processo DRT-07 - 970116/2011, AIIM 3159122-0, j. 23/04/2012, publ. 23/04/2012; 14ª Câmara, Processo DRT-06 193685/2010, AIIM 3129026-7, j. 15/12/2010, publ. 08/01/2011).
 
Por fim, ainda na seara administrativa outro precedente é digno de nota. Na Bahia, uma empresa detinha benefício fiscal, e foi incorporada por outra. Houve, então, uma retificação no ato normativo que concedia o benefício, constatando a mudança de titularidade. A fruição do benefício foi considerada legítima pela 1ª Junta de Julgamento Fiscal, porque a retificação tinha efeitos meramente declaratórios, o que reforça a continuidade de direitos e obrigações entre incorporada e incorporadora, já que, se isso inclui benefícios fiscais, deve incluir também o saldo credor de ICMS em geral (1ª Junta de Julgamento Fiscal, AI 108595.0019/12-1, Acórdão JJF 0005-01/13, Rel. José Bizerra Lima Irmão, j. 10/01/2013).
 
Pela análise da legislação e dos precedentes sobre a matéria, é possível entender que, apesar do CTN não dispor expressamente da questão especificamente considerada, a incorporadora tem direito aos créditos acumulados pela incorporada, respeitadas as mesmas condições gerais para o seu aproveitamento, marcadamente sob os seguintes fundamentos: (i) no nível constitucional, em decorrência da não-cumulatividade, capacidade contributiva e vedação de confisco; (ii) no âmbito da legislação federal/complementar, por respeito, sobretudo, aos arts. 1116 do Código Civil e 227 da Lei das S/A e 132 do CTN; (iii) finalmente, também por decorrência de eventuais deveres jurídicos instrumentais de guarda dos livros fiscais da incorporada opostos por cada Estado.
 
Fonte - Conjur

quarta-feira, 6 de agosto de 2014

Empresa de seguro pode deixar de renovar contrato desde que avise cliente

Desde que os clientes sejam notificados com antecedência, a cláusula contratual que prevê que o seguro de vida em grupo não será renovado automaticamente não é abusiva. Dessa forma, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a Companhia de Seguros Aliança do Brasil não violou o Código de Defesa do Consumidor nem agiu com abuso ao não renovar apólices coletivas.
 
A decisão foi proferida no julgamento de recursos da Companhia de Seguros Aliança do Brasil, Federação Nacional de Associações Atléticas Banco do Brasil e da Associação Brasileira Beneficente de Assistência, Proteção e Defesa dos Consumidores e Beneficiários de Planos e Apólices de Seguros (Abrasconseg).
 
No contrato firmado entre a empresa e os segurados constava cláusula que possibilitava a sua não renovação por expressa desistência do segurado ou da seguradora, desde que, neste último caso, houvesse comunicação prévia ao segurado no prazo estipulado.
 
Segundo a companhia, foi constatado um desequilíbrio financeiro que poderia levá-la à falência. Por isso, a empresa comunicou com dois meses de antecedência que os contratos não seriam renovados e ofereceu proposta de adesão a um novo produto.
 
Esse argumento foi levado em conta pelo ministro Villas Bôas Cueva, relator do acórdão, segundo o qual, quando houver incompatibilidade entre apólice e reserva financeira, não se pode obrigar a empresa a renovar o contrato, “sob pena de violar o equilíbrio da relação seguradora/segurado”.
 
Ainda de acordo com Cueva, não há como condenar a seguradora a renovar o contrato por tempo indeterminado e sem condição financeira para corresponder à obrigação “simplesmente pelo fato de ser parte mais forte da relação jurídica”.
 
Fonte - Conjur

terça-feira, 5 de agosto de 2014

Carta de crédito não garante aquisição automática de imóvel

Uma carta de crédito pré-aprovada somente atesta que a pessoa possui crédito pré-aprovado no valor mencionado para a aquisição de imóvel financiado, mas não garante a assinatura do contrato porque a compra de imóvel tem outras etapas. Foi o que decidiu a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) ao negar provimento a apelação que tinha por objetivo obrigar a Caixa Econômica Federal a celebrar um contrato de financiamento imobiliário sob o fundamento de que a entidade havia emitido uma carta de crédito.
 
O autor da ação afirmou que, com a carta de crédito em mãos, apresentou uma proposta para arrematação e aquisição de um imóvel objeto de penhora nos autos de uma execução de título extrajudicial, em curso perante a 22ª Vara Cível de São Paulo, ofertando o valor de R$ 360 mil, a ser pago da seguinte forma: 30% do valor da avaliação à vista e o restante em até 45 dias, apresentando como caução uma carta de crédito emitida pela Caixa no valor de R$ 288 mil.
 
A Caixa alegou que a matrícula do imóvel tinha ônus reais (hipoteca e penhora) e que a aquisição via arrematação judicial é incompatível com o financiamento imobiliário. Isso porque o imóvel financiado é dado como garantia hipotecária à instituição financeira, devendo, portanto, estar livre de ônus.
 
Decisões
A decisão de primeiro grau havia negado a pretensão do autor, com a justificativa de que "a prévia aprovação do limite de crédito imobiliário não confere o direito à sua utilização para a aquisição de qualquer imóvel, mas apenas daquele avaliado e aprovado pelo credor hipotecário".
 
Mas declarou devida a indenização por danos morais, pois "a ré deixou de informar prontamente ao autor da impossibilidade de realizar o negócio pretendido, em razão de o imóvel indicado ser objeto de arrematação judicial, alimentando, por vários meses, falsas e inúteis esperanças na realização de um negócio inviável".
 
O desembargador federal relator Peixoto Júnior manteve a sentença de primeiro grau e declarou que “a recusa da CEF em aceitar o imóvel arrematado como garantia no contrato de financiamento imobiliário mostra-se correta, tendo em vista que a pretensão do autor é tecnicamente inviável".
Porém, quanto ao pagamento de indenização por danos morais, o desembargador foi contrário, afirmando que a demora na apresentação da resposta negativa da Caixa aconteceu devido ao tempo necessário para a análise da documentação e da avaliação do bem, “convindo registrar a peculiaridade do caso concreto” e que “o autor, possuidor de mera carta de crédito, por sua conta e risco apresentou proposta de arrematação de imóvel contando com futura contratação de financiamento imobiliário, que não se confirmou"
 
Fonte - Conjur